Interventions de la Présidente

Séparation des pouvoirs et gouvernement des juges

Noëlle Lenoir a participé aux Entretiens du Jeu de Paume à Versailles le 17 juin 2011 à l'invitation du président de l’Établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles, Jean-Jacques Aillagon.

La deuxième édition de ces Entretiens se déroulait sur le thème de la séparation des pouvoirs et la présidente du Cercle des Européens intervenait dans le cadre des débats sur "La République des juges".

Certains observateurs de la vie démocratique considèrent que si le 19ème siècle a été le siècle des Parlements, le 20ème a surtout vu le renforcement des pouvoirs exécutifs, mais le 21ème siècle sera celui des juges, tant nationaux qu’internationaux. Ce schéma est un peu simpliste, mais il correspond néanmoins à une certaine réalité.

Chacun reconnaît en effet la formidable importance de certaines jurisprudences nationales dans la vie des Etats. Ainsi pour ne citer que l’Europe, rappelons que c’est en raison d’une jurisprudence de la Cour suprême irlandaise datant de 1987 (1) que le gouvernement irlandais estime nécessaire de soumettre à référendum toute modification des traités européens. C’est également du fait des arrêts de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe (2) que le gouvernement allemand, à travers Madame Merkel, se sent obligé de freiner autant que faire se peut les plans de sauvetage des pays endettés de l’eurozone ou en tous les cas d’en subordonner l’application à une remise en ordre des finances publiques des Etats concernés.

En outre et surtout, il convient de souligner l’influence considérable des cours internationales. En Europe, la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH) a par exemple transformé l’approche des juridictions françaises en matière de garanties des droits et libertés. La Cour européenne de Justice de Luxembourg, quant à elle, est l’un des principaux artisans de la construction européenne en assurant le respect des traités et des normes dérivées par tous les Etats membres, sous peine de sanction (3).

Pour autant, chaque Etat membre de l’Union garde ses traditions, les rapports entre justice et politique y étant largement déterminés par l’histoire singulière de chacun. En France, ces rapports n’ont jamais été au beau fixe. La méfiance qui existait du temps de la Révolution française, et qui avait été exprimée auparavant dans les écrits des philosophes des Lumières, subsiste encore assez largement. D’ailleurs, ce n’est pas un hasard si l’expression « gouvernement des juges », visant les cas d’ingérence du judiciaire dans la sphère du politique – une sorte d’usurpation en somme – a été inventée par un Français. L’expression en effet figure pour la première fois dans le livre d’Edouard Lambert - « le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis » (4) - qui montre la façon dont les juges de la Cour suprême des Etats ont essayé de bloquer les mesures prises par Franklin Delano Roosevelt pour faire face à la crise de 1929.

La contestation de la légitimité du « pouvoir judiciaire » en France est toujours présente en dépit de la montée en puissance des juridictions françaises, depuis le « contrôle de conventionnalité (5) » qui leur permet d’écarter une loi contraire à une norme internationale, jusqu’à la récente mise en place de la « Question prioritaire de constitutionnalité (6) » (QPC) qui rapproche considérablement le rôle du (encore) « Conseil constitutionnel » de celui d’une Cour à part entière.

Pour aborder le sujet de la séparation des pouvoirs et du « gouvernement des juges » en France, il me semble nécessaire d’insister sur deux points :

D’une part, il convient de souligner la spécificité des rapports Justice/Politique dans un pays démocratique comme la France où la Justice se voit dénier le statut de pouvoir, à côté du législatif et de l’exécutif ; (I)

D’autre part, force est de constater que la Justice se comporte de plus en plus comme un pouvoir indépendant, et dont la fonction d’interprétation de la loi est de mieux en mieux admise. (II)

I. LA SPECIFICITE DES RAPPORTS JUSTICE/POLITIQUE EN FRANCE

La tradition française s’oppose à celle de la common law. Ce qu’illustrent les points de vue différents de Locke et de Montesquieu. Pour Montesquieu « les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur », au point que la puissance de juger serait « en quelque sorte nulle ». Locke au contraire voit dans les juges les garants des libertés inaliénables issues du droit naturel. Pour Locke, les gouvernants se sont vus attribuer le pouvoir en dépôt (given in trust) et ce sont les juges qui les empêchent d’en abuser.

Les Révolutionnaires en 1789 ont des conceptions proches de Montesquieu, doublées d’une solide défiance vis-à-vis du tout pouvoir judiciaire. Tout en voulant abolir l’arbitraire du pouvoir d’un seul homme, ils n’entendent pas lui substituer la rule of law appliquée et interprétée par les juges. C’est la volonté générale au sens Rousseauiste du terme qui est le souverain absolu (7).

Les Révolutionnaires ont été jusqu’à retirer expressément aux tribunaux toute compétence pour contrôler l’administration et a fortiori les responsables politiques. La loi des 16/24 août 1790 sur l’organisation judiciaire prévoit ainsi que «…les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions »(8). Le décret du 16 Fructidor An III (2 septembre 1795), juste avant le Directoire de Napoléon, défend de façon itérative « …aux tribunaux de connaître des actes d'administration et annule toutes procédures et jugements intervenus à cet égard ».

Ce déni de légitimité du juge pour limiter le pouvoir administratif a été efficace jusqu’à la fin du 19ème siècle, i.e. jusqu’à ce que le Conseil d’Etat se voit conférer par une loi de 1872 le statut d’organe juridictionnel (9). Depuis lors, c’est la jurisprudence qui a façonné le contrôle juridictionnel sur les actes administratifs. Progressivement, elle a réduit la catégorie des « actes de gouvernement » soustraits en tant que tels à tout contrôle du juge (10) et approfondi son contrôle sur les actes administratifs restrictifs des libertés. Curieusement aujourd’hui, les politiques en France craignent beaucoup moins les foudres éventuelles de la juridiction administrative et notamment du Conseil d’Etat – dont les membres il est vrai sont le plus souvent issus de l’Ecole Nationale d’Administration – que celles des juges judiciaires, et singulièrement des juges d’instruction, pourtant censés protéger au premier chef les libertés.

Il en va bien différemment dans d’autres pays européens. En Grande-Bretagne, le juge est garant des libertés suivant la procédure de l’habéas corpus. Les droits fondamentaux y ont été affirmés au fil de la jurisprudence, créatrice de précédents, car il n’existe pas l’équivalent de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 de l’autre côté du channel. La « Magna Carta » de 1215 arrachée par le baronnage anglais au roi Jean sans Terre consacre bien la liberté individuelle, mais elle était plutôt destinée à limiter le pouvoir royal face à celui des barons. Son esprit est donc très différent de celui de la Déclaration de 1789 qui se voulait un message universel sur les droits de l’homme. Ce n’est donc pas un texte, mais le juge qui est le principal garant des libertés outre-Manche.

La pensée juridique allemande, inspirée notamment par la philosophie de Hegel, fait droit à l’idée de l’autolimitation de l’Etat : non seulement, ce dernier fixe la règle, mais il s’oblige lui-même de par sa volonté à respecter la règle fixée. C’est ce que l’on appelle Rechtsstaat ou « Etat de droit ». Cette doctrine a encore sa force aujourd’hui, mais elle se combine avec l’adhésion à la doctrine des droits naturels. La loi fondamentale allemande de 1949 énonce en effet des droits intangibles que rien ni personne ne peut altérer, pas même le pouvoir constituant. D’où l’importance de la Cour constitutionnelle allemande, créée après la chute du nazisme, dont la mission première est de faire prévaloir ces droits et libertés intangibles (11).

La doctrine française, qui a influencé jusqu’à notre organisation juridictionnelle et la façon de regarder les rapports entre Justice et Politique, n’admet pas une telle supranationalité. Pour Carré de Malberg (12), qui a profondément marqué la conception française de l’Etat, l’Etat étant souverain, il ne peut être soumis à une volonté supérieure à la sienne. C’est la théorie de « l’Etat légal ». L’Etat est certes limité par ses propres règles (13), mais il peut en changer à loisir car il incarne la souveraineté. C'est la Constitution, au sens organique du terme, qui limite les pouvoirs de l'Etat en répartissant les attributions des différents organes étatiques. Ce n’est certainement pas le juge qui n’a pas sa place dans le contrôle du respect de la Constitution. Il doit, un peu à la manière dont Montesquieu concevait les juges, appliquer la loi telle qu’elle est. Il ne peut s’ériger en moraliste pour faire respecter des valeurs supérieures au droit positif. Positiviste, Carré de Malberg considère que la Nation souveraine peut modifier comme elle l’entend le droit applicable.

Est-ce cette conception qui a empêché les constituants français de l’après-guerre, et avant eux le Conseil national de la Résistance (14), d’envisager la création d’une Cour constitutionnelle (15) dédiée, comme en Allemagne et en Italie, à la protection des droits fondamentaux contre l’arbitraire de la loi ? Cela a pu jouer en effet.

II. LA MONTEE EN PUISSANCE DU ROLE DU JUGE EN FRANCE

La Constitution française continue certes de qualifier la justice d’« autorité judiciaire » évitant soigneusement le vocable de « pouvoir ». La fameuse trilogie des pouvoirs – exécutif, législatif et judiciaire - qu’on attribue parfois à Montesquieu, demeure un mythe.

Le positivisme a encore également certainement de beaux jours devant lui, et une situation du type de celle que j’ai vécue en 1993, en tant que membre du Conseil constitutionnel, ne peut être totalement exclue. C’était au soir du 13 août 1993 à 20 heures au journal télévisé : Charles Pasqua, ministre de l’Intérieur, ayant eu connaissance de la décision du Conseil interprétant les accords de Schengen au regard du droit d’asile reconnu par la Constitution (16), brandit l’intérêt supérieur de l’Etat en déclarant que cette décision était de nature à porter atteinte à l’intégrité nationale. L’alinéa 4 du Préambule de la Constitution de 1946 fut modifié de manière à ce qu’il soit clair que le droit d’asile reconnu « à tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté », relève non de l’individu qui l’invoque, mais bien de l’Etat susceptible d’accueillir ce dernier (17). Et c’est ainsi que le constituant eut le dernier mot. Ce qui exclut tout possible gouvernement des juges.

Quoi qu’il en soit, le paysage institutionnel a profondément changé. Le juge français voit son indépendance protégée, et l’étendue de ses compétences augmentée. Son pouvoir d’interprétation de la loi ne lui est plus contesté.

L’indépendance des juges est maintenant consacrée par l’article 64 de la Constitution (18) qui réaffirme en outre le principe de l’inamovibilité des magistrats du siège. Au fil de ses décisions, le Conseil constitutionnel a consolidé les garanties accordées à ceux qui exercent les fonctions attachées à l’autorité judiciaire. Il serait trop long ici de rappeler toute l’évolution jurisprudentielle à cet égard (19). Les lois organiques soumises obligatoirement au contrôle a priori du Conseil lui ont permis de dégager des principes essentiels concernant par exemple certaines incompatibilités ou encore la mobilité géographique et fonctionnelle des magistrats. L’inamovibilité des magistrats du siège est notamment interprétée strictement en ce sens que le gouvernement ne peut pourvoir d’office à l’affectation de ces magistrats, et ce, même en avancement.

Le Conseil affirme néanmoins l’unité du corps judiciaire, ce que met en cause la Cour européenne des droits l’homme (« CEDH ») dans divers arrêts récents. Pour la CEDH, le juge du siège est seul indépendant et seul en mesure d’assurer les garanties posées par la Convention européenne des droits de l’homme. Dans l’arrêt « Medvedyev c/France (20) », la Cour estime que ce n’est pas le cas du ministère public dès lors notamment qu’il peut agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale. Les magistrats du parquet, exerçant le ministère public et représentant les intérêts de la société, sont en effet hiérarchisés (i.e. soumis à l’autorité du Garde des Sceaux).

Le Conseil constitutionnel a réfuté cette conception dans ses décisions sur la garde à vue, rendues dans le cadre de la procédure de QPC. De sorte que le débat sur les garanties d’indépendance de la justice reste ouvert, comme en témoigne les critiques de la procédure suivie dans l’affaire Bettencourt (21).

A part ce débat, globalement la justice française s’est sensiblement rapprochée des standards les plus poussées en matière de contrôle juridictionnelle. La justice n’est peut-être pas le troisième pouvoir, mais elle a du pouvoir.

D’abord, les cours et tribunaux se sont vus encourager – par le Conseil constitutionnel soi-même – à contrôler la loi. En effet, dans sa décision « loi Veil » sur l’interruption volontaire de grossesse de 1975 (22), le Conseil fait valoir que le contrôle de la conformité des lois aux traités – lesquels ont une valeur supérieure à la loi selon l’article 55 de la Constitution – ne relève pas du contrôle de constitutionnalité des lois qui lui incombe.
Ce qui a conduit le juge judiciaire (23) d’abord, et le juge administratif (24) ensuite, à se saisir de ce contrôle dit de « conventionnalité des lois ». En France, comme ailleurs et notamment en Grande-Bretagne, les tribunaux sont devenus, par là, juges de la loi, une hypothèse qui aurait horrifié les rédacteurs des Constitutions de l’époque révolutionnaire. Mais voilà la révolution juridique en marche.

Autre réforme révolutionnaire : l’instauration de la QPC par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Pour la première fois, le justiciable et son avocat ont accès au juge constitutionnel et peuvent lui demander de censurer toute loi en vigueur. La réforme a ses spécificités : filtrage par la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, caractère prioritaire de la question de constitutionnalité (25), mais elle change totalement les rapports entre la Justice et le Politique. Plus aucune loi (26) n’est à l’abri de la censure du juge constitutionnel, plus aucune loi n’est à l’abri d’une contestation sur le fondement du droit international.

L’évolution du Conseil constitutionnel est la plus marquante. Le Conseil, tout en appliquant le « self restraint », n’en affirme pas moins son pouvoir d’interprétation de la loi. Il déclare n’avoir pas un « pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement », fondant ainsi l’existence d’un tel pouvoir. Le Conseil en d’autres termes n’est pas la « bouche » de la Constitution, il l’applique en l’interprétant. Il peut même dégager lui-même des principes constitutionnels non explicitement écrits, comme il l’a fait concernant la « dignité de la personne humaine » qu’il a tirée du Préambule de la Constitution de 1946 (27).

Certains commentateurs déplorent le mode actuel de fonctionnement du Conseil constitutionnel, selon eux inadapté aux exigences d’une Cour moderne qui s’adresse à tous les justiciables et non plus seulement aux pouvoirs publics (exécutif et législatif). La nomination des anciens Présidents de la République comme membres de droit à vie, la proximité du fait de sa composition entre le Conseil et le monde politique, l’insuffisance de moyens des membres et la centralisation de l’organisation du Conseil au niveau de la Présidence et du secrétariat général, le refus de la pratique des opinions dissidentes, toutes ces caractéristiques peuvent effectivement prêter le flanc à la critique.

Toutefois les avancées sont là. L’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme qui dispose que « toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » est l’un des principaux fondements permettant au Conseil constitutionnel de proclamer qu’il n’y a pas de démocratie sans une justice impartiale et indépendante du pouvoir politique et économique. Car chacun a bien conscience que ce qui distingue en premier les régimes autoritaires des régimes démocratiques, c’est le degré d’indépendance et de probité de la justice. C’est en cela que la séparation des pouvoirs est le fondement essentiel de la démocratie.  

(1) Cour suprême d’Irlande, 9 avril 1987, Raymond Crotty v. An Taoiseach and Others.

(2) http://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/commission/affaires_europeennes/Actualites/Actualites_16.pdf

(3) Le recours en manquement est une procédure juridictionnelle exercée devant la Cour de Justice de l’Union (CJUE). Ce recours peut être engagé par la Commission ou par un Etat membre à l’encontre d’un Etat membre qui n’aurait pas respecté le droit de l’Union européenne. Il se fonde sur les articles 258 à 260 du TFUE. 

(4) « Le gouvernement des juges et la lutte contre la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis », Edouard Lambert, Bibliothèque Dalloz, 10 mars 2005.

(5) Contrôle qui consiste, pour le juge judiciaire ou administratif, à vérifier la conformité de la loi française aux engagements internationaux de la France.

(6) La QPC est définie à l’article 61-1 de la Constitution : "Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. " La loi organique du 10 décembre 2009 détermine les conditions d’application de cet article.

(7) On retrouve cette idée dans la Constitution de 1958 dont l’article 3 (§ 1 et 2) sont ainsi rédigés «La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum.
« Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice ».

(8) Tout aussi explicite, l’article 10 de cette loi réprime les empiètements du juge sur le pouvoir législatif en précisant que « les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou retarder l’exécution des décrets du corps législatif sanctionné par le Roi, à peine de forfaiture »

(9) C’est la loi Dufaure du 24 mai 1872, portant réorganisation du Conseil d’Etat, qui prévoit en effet que « le Conseil d’Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative, et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives ». Il faudra toutefois attendre l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889 pour que le Conseil d’Etat s’arroge le pouvoir de juger en refusant aux ministres la faculté qu’ils avaient théoriquement jusque là d’évoquer une affaire.

(10) Les « actes de gouvernement » sont des actes  insusceptibles d’être discutés par la voie contentieuse. Ces actes sont principalement regroupés en deux catégories : les actes qui touchent aux rapports entre les pouvoirs publics constitutionnels et les actes liés à la conduite des relations extérieures de la France.

(11) Dont en particulier le « droit à la dignité de l’homme ».

(12) voir sa « contribution à la théorie de l’Etat » (Paris, 1920).

(13) Il note ainsi dans sa « Contribution à la théorie de l’Etat » : « Si absolue que soit la puissance de l'Etat et alors même qu'il lui serait juridiquement possible de tout faire, il ne peut supprimer tout ordre juridique et fonder l'anarchie, car il se détruirait lui-même ».

(14) Le Conseil national de la Résistance a fortement inspiré la Constitution de 1946.

(15) Pour de Gaulle, dans la ligne de la conception Rousseauiste, « la Cour suprême, en France, c’est le peuple »…

(16) Alinéa 4 du Préambule de la Constitution de 1946 auquel se réfère la Constitution de 1958.

(17) Voir François Julien-Laferrière : « Le droit d’asile enterré à peine découvert » in Revue du CURAP, Université de Picardie.

(18) C’est curieusement le « Président de la République » qui est le « garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire ».

(19) Voir par exemple, Guy Canivet, «  le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel » in Cahiers du Conseil constitutionnel n°16, juin 2004.

(20) CEDH, Medvedyev c/ France, 10 juillet 2008.

(21) Avec d’un côté, une procédure diligentée sous le contrôle du procureur Courroye, et suscitant des critiques du fait de son statut hiérarchisé et de l’autre une autre procédure placée sous le contrôle de la juge d’instruction Prévost-Desprez.

(22) Conseil constitutionnel, Décision n°74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’IVG.

(23) Cour de Cassation, 24 mai 1975, Jacques Vabres.

(24) Conseil d’Etat, 20 octobre 1989, Nicolo.

(25) Un caractère prioritaire qui réduit de fait l’importance de la place du contrôle de conventionnalité, mais dans une mesure qui ne nuit pas à ce contrôle ou en tous les cas à la primauté du droit européen, comme l’a confirmé la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) dans son arrêt du 22 juin 2010, Melki et Abdeli, C-188/10.

(26) Sauf les lois référendaires.

(27) Plus précisément de la première phrase de ce Préambule qui indique « Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés ».