Après la France et la Norvège, l’Allemagne est le troisième pays ayant adopté une législation prévoyant un devoir de diligence des sociétés à l’égard de leurs chaînes d’approvisionnement. En effet, le 11 juin 2021, le Bundestag a adopté le projet de loi sur la diligence raisonnable des entreprises dans les chaînes d’approvisionnement [1], tel que modifié par la commission du travail et des affaires sociales (« Loi »).

Au-delà d’une série de clarifications et ajustements, la loi adoptée prévoit quelques modifications de fond par rapport au projet de loi du gouvernement (« Projet de loi ») [2] commenté par NLAV en mars 2021. Ces modifications portent tant sur le champ d’application de la Loi, que sur les obligations découlant du devoir de diligence et le régime de responsabilité civile.

La clarification du champ d’application de la Loi

Pour rappel, le Projet de loi assujettissait au devoir de diligence toute société quelle que soit sa forme juridique :
(I) ayant le siège social, principal établissement, siège administratif ou son siège statutaire en Allemagne ; et
(II) employant au moins 3 000 salariés.

La Loi précise que pour être assujettie au devoir de diligence la société doit avoir 3 000 salariés en Allemagne. Il convient de prendre en compte dans ce calcul les salariés détachés à l’étranger. La Loi indique également qu’elle s’appliquera aux sociétés étrangères ayant une succursale en Allemagne à condition qu’elles emploient plus de 3 000 salariés dans ce pays.

Au 1^er janvier 2024, le champ d’application de la Loi sera étendu aux sociétés employant plus de 1 000 salariés en Allemagne.

Il est également précisé que pour les groupes, tous les salariés employés en Allemagne par les filiales sur lesquelles la société mère exerce une influence déterminante doivent être pris en compte pour déterminer si cette dernière est assujettie au devoir de diligence.

Les obligations de diligence prévues par la Loi

Comme la loi française sur le devoir de vigilance, la Loi allemande impose la publication sur par la société d’un rapport annuel de diligence raisonnable en précisant au minimum :

• les risques de violation des droits de l’homme et de l’environnement identifiés ;
• les mesures de diligence raisonnable mises en place ;
• les mesures prises pour répondre aux signalements et les traiter ;
• l’évaluation de l’efficacité des mesures de diligence raisonnable ;
• les conclusions tirées de cette évaluation pour la mise en place de nouvelles mesures.

La Loi rappelle que la publication de ces informations doit être faite dans le respect du secret des affaires.

La Loi accentue le fait que le devoir de diligence est une obligation de moyens. Selon la commission du travail et des affaires sociales, « Les obligations de diligence raisonnable (…) régissent une diligence raisonnable, c'est-à-dire une obligation de procédure : les entreprises ne sont pas tenues de garantir le succès, mais de mettre en œuvre les mesures spécifiques énumérées à l'article 3, paragraphe 1. Cela signifie que les entreprises doivent mettre en œuvre les mesures énumérées (par exemple, effectuer une cartographie des risques) dans le cadre de ce qui est concrètement faisable et approprié, mais pas, par exemple, pour prévenir tous les risques liés aux droits de l'homme. (…) La loi n’impose pas aux entreprises de faire quelque chose qui est juridiquement ou factuellement impossible. L'entreprise remplit ses obligations de diligence raisonnable même si elle n'a pas pu retracer l'ensemble de sa chaîne d'approvisionnement ou prendre certaines mesures préventives ou correctives parce que cela aurait été impossible en fait ou en droit » (traduction libre). C’est la raison pour laquelle, ce ne sont en principe que les « fournisseurs directs », c’est-à-dire de premier rang qui sont concernés par le devoir de diligence. Les « fournisseurs indirects », vraisemblablement les sous-traitants secondaires, ne doivent faire l’objet d’une diligence raisonnable que si la société a eu « connaissance de façon précise et étayée de violations des droits de l’homme commis ».

Les sanctions en cas de méconnaissance du devoir de diligence

En cas de méconnaissance du devoir de diligence, la Loi prévoit que l’Office fédéral de l’économie et du contrôle des exportations (« Bundesamt für Wirschaft und Ausfuhrkontrolle ») peut infliger des sanctions pécuniaires assorties à partir de certain montant d’amende de l’exclusion des marchés publics. Cette peine complémentaire ne peut être prononcée que si l’amende administrative a été confirmée par un juge. Les amendes vont de 100 000 euros à 2% du chiffre d’affaires pour les sociétés dont le chiffre d’affaires dépasse 400 millions d’euros.

La Loi prévoit expressément que « La violation des obligations découlant de la présente loi n'entraîne pas de responsabilité civile » ; tout en rappelant la possibilité d’engager la responsabilité civile dans les conditions de droit commun. La commission du travail et des affaires sociales souligne que « L’objectif du projet de loi du gouvernement n’a pas été de créer des risques supplémentaires d’engagement de responsabilité civile pour les entreprises. Les nouvelles obligations de diligence raisonnable établies dans le but d'améliorer le respect des droits de l'homme dans les chaînes d'approvisionnement internationales doivent au contraire être appliquées et sanctionnées dans le cadre de procédures administratives et par le biais du droit pénal administratif. (…) Toutefois, dans la mesure où la possibilité d’engager responsabilité civile est déjà prévue dans le droit commun, indépendamment des obligations de diligence nouvellement créées, elle devrait rester inchangée et, dans les cas particulièrement graves, elle devrait être facilitée » (traduction libre).

Par ailleurs, la Loi rappelle toutefois que les syndicats et organisations non gouvernementales peuvent agir au nom et pour le compte des victimes d’un dommage directement causé par une société assujetti, sous réserve de :

• l’existence d’un mandat préalable de la personne physique concernée ;
• l’existence d’un dommage direct causé par la société ;
• ce que l’ONG n’a pas été créé pour les besoins de la cause ou n’a pas une activité commerciale ;
• l’antériorité de l’existence du syndicat ou de l’ONG.

[1] https://dserver.bundestag.de/btd/19/305/1930505.pdf.
[2] https://dserver.bundestag.de/btd/19/286/1928649.pdf.